ADALET ARAYIŞINIZDA YALNIZ DEĞİLSİNİZ

TEMERRÜT KAVRAMIYLA FAİZ TALEBİ ARASINDAKİ BAĞLANTIYA ARABULUCULUK YÖNÜNDEN GENEL BAKIŞ

     

TEMERRÜT KAVRAMIYLA FAİZ TALEBİ ARASINDAKİ BAĞLANTIYA

ARABULUCULUK YÖNÜNDEN GENEL BAKIŞ

 

                                                                                                                                                 Ferda VARDAL ÇALGIN                                                                       Avukat/Arabulucu

            Kural olarak bir borç ilişkisinde tarafların üstlendiği edimi yerine getirmesi beklenir. Aksi davranışa bağlanan bir sonuç olarak,  temerrüt kavramının sözlük anlamı “direnme; borçlunun borcunu ödemekte, alacaklının alacağını almakta direnmesi[1] olarak ifade edilebilir.

            Kavram temelinden ve hukuk düzeninden anlaşılacağı üzere temerrüt hali yalnızca borçlu için değil, alacaklı için de söz konusu olabilmektedir. Ancak temerrüt nedeniyle faiz talebi borçlunun mütemerrit olduğu durumlarda sözkonusu olabileceğinden, bu yazıda borçlu temerrüdüne değinilmiştir.

            Temel olarak borçlu temerrüdünden söz edebilmek için öncelikle borcun muaccel (istenebilir-likit) olması gerekmektedir. Henüz muaccel olmamış(müeccel-müstakbel) borç hakkında temerrütten söz edilmesi mümkün olmayacaktır; zira henüz vadesi gelmemiş borç ifa alacaklısı tarafından talep ve dava edilemeyecektir. Borçlunun temerrüde düşmüş sayılabilmesi için sadece borcun muaccel olması yetmeyecek; alacağın, alacaklı tarafından usulüne uygun yollarla borçludan istenmesi gerekecektir. Bu gereklilik özde kaynağını Borçlar Hukuku’nun “para alacakları aranan borçlardır ” ilkesinden alır. Buna mukabil muaccel borcun borçlusu, alacaklının ihtarının kendisine ulaşmasından sonra mütemerrit duruma düşmüş sayılacaktır.

            TBK md. 117/1’e[2] göre kural olarak borçlunun temerrüdü alacağın muaccel olmasıyla değil, borçluya ihtar yapılmasıyla gerçekleşir[3]. TBK md. 117/2[4], borçlunun hangi hallerde ihtar edilmeden temerrüde düşeceğini düzenlemiştir. Alacaklı ile borçlu, borcun ifa edileceği günü (vadeyi) birlikte belirlemişlerse vadenin geçmesi; sözleşmede bulunan bir hakka dayanarak taraflardan birinin diğer tarafa usulüne uygun bir bildirim yaparak belirlediği vadenin geçmesi halinde ya da  bir haksız fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte de borçlu kendiliğinden, kanunen temerrüde düşer. Ancak sebepsiz zenginleşen iyiniyetli ise temerrüde düşmesi  için ihtar edilmesi gerekir.

            Borçlar Kanunu Tasarısı’nın Adalet Komisyonu gerekçesinde TBK m 117’de, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan borçlarda faizin başlangıç tarihinin yani temerrüt anının belirlenmesi bakımından doktrin ve içtihada uygun bir değişikliğe gidildiği ifade edilmiştir. Buna göre gerekçede sebepsiz zenginleşenin iyi niyetli olup olmamasına göre bir ayrıma gidildiği, sebepsiz zenginleşenin TMK md 2 uyarınca dürüstlük kurallarına göre değil, TMK md 3 uyarınca sebepsiz zenginleşmeyi bilip bilmemeye göre bir iyiniyet ayrımı yapıldığı ifade edilmiştir.

            Bir sözleşmeden doğan borçta borçlunun borcunu ve kime ödeyeceğini bilmesine rağmen temerrüde düşmesi için ihtar aranırken, sebepsiz zenginleşmede sebepsiz zenginleşildiğini bilip bilmeme üzerine kurulu bir iyiniyet ayrımına gidilmesi doktrinde çelişkili bulunmakta, sebepsiz zenginleşen kötü niyetli dahi olsa temerrüt faizinin ihtardan itibaren başlaması gerektiği, bu nedenle ihtar kuralından ayrılmak için bir sebep bulunmadığı ifade edilmektedir.

            Bir diğer görüşe göre ise alacaklı, iade borçlusunun iyiniyetli olup olmadığını genellikle bilemeyeceğinden kendisini sağlama almak amacıyla her hâlükârda ihtar çekmek yoluna gideceği için pratikte pek fazla değişiklik olmayacaktır.Yüksek Mahkeme İçtihatlarından  anlaşıldığı üzere Yargıtay’ın da genel kurala bağlı kalarak temerrüt için ihtar koşulunu gözettiği görülmektedir.

            Faiz, alacaklının talep etmeye yetkili olduğu bir miktar parayı kullanamaması nedeniyle, mahrum kalınan süreye bağlı olarak ödenmesini talep edebileceği bir karşılık ve tazminattır. Para borçlarında anaparaya ilave olarak faiz borcunun doğması çoğunlukla borcun ifa edilmemesi ve borçlunun temerrüde düşmesinden kaynaklanır. Diğer deyişle borçlunun temerrüde düşmesinin tazminatı olarak adlandıralabilecek faizin, hangi tarihten itibaren hesap edileceğini de yine borçlunun temerrüde düştüğü ya da düşürüldüğü tarih belirleyecektir.

            Borçlunun, ihtar ile temerrüde düştüğü hallerde, ihtar usulünün kanunca sayıldığı haller olduğu gibi [5], muhtevası ispat edilebilen diğer yazılı usullerle (elektronik posta, telefon mesajı vs.) yapılan ihtarın kabul edilebildiği durumlar da vardır.

            Bu kapsamda hukuk yaşantımıza yakın zamanda dahil olan dava şartı arabuluculuk kurumuna ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Genel hukuk mantığı içerisinde düşünüldüğünde, temerrüdün oluşması için elektronik posta yazışmasının ihtar kapsamında sayılması mümkün iken, dava şartı arabuluculuğa başvurmanın borçluyu temerrüde düşürmek hususunda işlevsiz olmasını kabul etmek mümkün olamayacaktır. Nihayet bu husustaki mevzuat boşluğu da içtihatla[6] doldurulmuş bulunmaktadır. Aynı şekilde ihtiyari arabuluculuğa başvurunun da aynı sonuçları doğuracağı anlaşılmaktadır.13.11.2021


[1] YILMAZ, Ejder Prof. Dr., Hukuk Sözlüğü, 4. Baskı 899 s.

[2] 6098 Sy. TÜRK BORÇLAR KANUNU (TBK)- Madde 117/1:”Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.”

[3] YARGITAY 13. HD. 27.1.2016 T., 2015/1447 E., 2016/912 K.“…Mahkemece; hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davalının sebepsiz zenginleştiği gerekçesiyle davanın kabulüyle 5.218,80 TL’nin ödeme tarihi olan 16/04/2007 tarihinden itibaren avans faizini aşmamak üzere kamu alacaklarına uygulanan gecikme zammı ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir. Kural olarak, muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Temerrüt ya bir ihtar ile ya da dava açılması suretiyle gerçekleşir. İade talebinde bulunulmadan temerrüt faizi işlemez.(BK.m.101/1, TBK.m.117/1) Sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre, borçludan faiz talep edilebilmesi için zenginleşenin bir ihtar ile ya da aleyhine bir takip ya da dava açılmak suretiyle temerrüde düşürülmesi gerekir. Borçlunun temerrüdü, borçluya gönderilen ihtarnamenin tebliğinden veya ihtarnamede ödeme için süre verilmişse bu sürenin bitiminden itibaren oluşur. İade talebinde bulunulmadan temerrüt faizi işlemez. Somut olayda, davacı dava tarihinden evvel, davalı tarafı temerrüde düşürecek bir ihtarda bulunmamıştır. Davacı tarafından davalıya gönderilmiş ihbar ya da ihtar bulunmadığına göre temerrüt olgusu dava tarihinden önce gerçekleşmemiş olup, faize dava tarihinden itibaren karar verilmesi gerekmektedir…”

[4] 6098 Sy. TÜRK BORÇLAR KANUNU (TBK)- Madde 117/2.:” Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.”

[5]6102 Sy. TÜRK TİCARET KANUNU- Madde 18:” Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır”

[6] YARGITAY 4. HD. 13.12.2019 T., 2021/18933 E.  ,  2021/4438 K.”Somut olayda; her ne kadar davacılar vekili 13.09.2019 tarihinde davalı sigortacıya başvurmuş ise de, bu başvuruda sadece geçici ve kalıcı işgöremezlik tazminatı için talepte bulunulduğu (davaya konu edilen bakıcı gideri için bir talebin olmadığı) görüldüğünden, anılan tarihin temerrüt belirlemesinde etkisi yoktur. Davacı tarafın davaya konu edilen bakıcı giderinin ödenmesini sağlamak amacıyla, 13.12.2019 tarihinde arabuluculuk yoluna başvurduğu, Bakırköy Arabuluculuk Bürosu’nun 23.12.2019 tarihli son tutanağı ile tarafların anlaşamadığının ve arabuluculuk sürecinin sona erdiğinin kayıt altına alındığı görülmektedir. Alternatif başvuru yolu olan arabulucuya başvurulması ile davalının davaya konu edilen bakıcı gideri zararı bakımından temerrüde düştüğünün kabulü gerektiğinden, davalının temerrüt tarihinin yanlış belirlenmesi doğru değil bozma sebebi ise de, bu yanılgının giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirir nitelikte görülmediğinden, hükmün 6100 sayılı HMK’nın 370/2. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir…”